清华法治论衡-宪制与制宪-(下) 第18辑

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内容简介

《清华法治论衡(第18辑):宪制与制宪(下)》旨在研究现当代西方国家宪法理论与实践的重大前沿问题,并对其主要领域和层面进行反思、总结、梳理与探索,既有理论评析,又有历史考察。作者既有宪法领域学者,又有学界中坚新锐。诸君平实言理,从容著文,注重理论而又关切实际,文章具有很强的可读性。
  《清华法治论衡(第18辑):宪制与制宪(下)》有助于我们全面理解和认识现当代西方国家宪法实践的经验与教训,能对中国的宪法建设、依法治国建设,提供富有价值的借鉴。
  《清华法治论衡(第18辑):宪制与制宪(下)》适合法学、政治学与历史学等领域的研究者及相关专业学生阅读,对政府官员和关心宪法与法治改革的社会各界人士,亦有重要价值。

目录

卷语
论法律实力主义
宪法圣杯的奥秘
主题文章
法国宪政的产生与发展
论德国的宪法诉愿制度
魏玛宪政之反思——以卡尔·施米特为中心的考察
“新”与“旧”之间的英国宪法:原则及其解释
强形式司法审查抑或弱形式司法审查?——一场有关司法审查性质的论战
美国宪法中的双重公民身份:联邦主义的法律实现
美国制宪中的《权利法案》问题
宪法修正案与“法外修宪”:美国宪政变迁研究
马伯里诉麦迪逊:打造联邦法院
域外法音
行政国家的法律与立法
法治纵论
理由的浮沉:透视公权力合法性基础的变迁
化时代法律多元论的基本特征
谁之代言人?——传媒帝国时代的言论自由与出版自由
编后记

摘要与插图

因此,施米特极力主张一种实质的正当性。但是他所谓的实质正当性指向了全民普选,诉诸人民的意志和决断,并且人民通过欢呼普选推举上台的总统视为正当性的载体,意在以强力总统克服多元混乱的魏玛政局。因此,他其实是以威权主义来代替自由主义,难免走向与专制政治的合谋。
  我们在这里引述施米特关于合法性与正当性的理论,并不是认同甚至也不在于批判他的观点,而是借此提出问题,即在自由主义现代国家中,如何克服法律实证主义带来的价值虚空?如何建立起真正有效的正当性?自由主义是否真的如施米特所言是一种中立且空虚的意识形态?当然,这些问题本身都不是简单一两句话能够回答的,但是根据世界范围内是英美包括“二战”后的德国等西方国家的宪政实践,我们可以简单地予以回应:自由主义绝非价值虚空的政治哲学,其基本的立场和价值观念应是十分确定的,那就是以启蒙价值观为基础,以人权和自由为核心,以法治和宪政为保障,以国家和市民社会的分野为前提。但是这样一种理想化的自由主义现代社会模式,并非一蹴而就,它需要有深厚的自由传统、漫长的社会演进和正确的历史选择。而这些,对于魏玛时代的德国来说,都是严重匮乏的。
  相反,魏玛德国的现实是,缺乏对基本政治价值的共识,议会被混乱的党争所裹挟,缺少三权分立的历史实践,司法的制衡力量十分薄弱,观念上则被一种教条的法律实证主义所主宰,形成了德国的“法治国”概念,而此种法治国却不同于英国式的古典自由主义法治观,如历史学家伊格尔斯所论:“19世纪末、20世纪初由汉斯·凯尔森为代表的自由主义法哲学家所提出的法治国,的概念,与古典自由主义的政府观——例如由约翰·洛克提出的通过‘已制定和颁布的法律’进行统治的思想”——有着本质区别。对汉斯·凯尔森这样的法律实证主义者来说,重要的是国家遵循已制定的法律并承认私人生活领域,但是法律内容的公正或是不公正的问题则变得不重要了。
  ……
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