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内容简介
《中国私法与比较法年刊（2012第15卷）》主要内容包括：海峡两岸现行冲突法总则之比较研究、打破传统：意思自治原则在非合同之债准据法中的适用、中欧涉外离婚法律适用法的新趋势、我国涉外产品责任法律适用之立法完善、《关于儿童收养的欧洲公约》的发展趋势、条约解释的艺术：在动静之间等。
目录
专论
论外国法查明的程序规制
——兼评《涉外民事关系法律适用法》 第10条的应用
论找国《涉外民事关系法律适用法》的若干实践困境
私法“有利原则”之界定
——兼谈我国《涉外民事关系法律适用法》有关规定
论“切联系原则”的适用困境及其解决之道
——基于我国涉外民商事审判实践的考察
特征性履行理论与切联系原则关系之再梳理
——兼议《涉外民事关系法律适用法》第41条
再论涉外无因管理的法律适用
——兼评《涉外民事关系法律适用法》第47条
冲突法研究
统一实体法与比较法
民商事争议解决
评介与资料
摘要与插图
（二）外国法专家意见在我国的法律性质根据《涉外民事关系法律适用法》第10条的规定，若当事人选择适用外国法，当事人负责证明外国法内容；若法院依冲突法选择适用外国法，则需依职权查明。虽然有观点认为“依照该规定，我国将外国法视为法律，在多数情况下，由法院、仲裁机关或行政机关等适用法律的机构依职权查明，仅在特定情况下由当事人承担协助义务”①，但从该条文的字义来看，仅规定了外国法查明的责任，而不涉及对外国法的定性。故应当理解为，我国法律根据不同情况将外国法内容的证明责任分配给当事人和法官，这种证明责任分配制度既不同于英美法系国家的当事人查明模式，也有异于大陆法系的鉴定人制度，实际上确立了外国法性质的二元模式，这种二元模式导致外国法查明中的专家意见可以具有不同的法律性质。
1.法院指定专家出具的外国法意见接近于鉴定结论
根据我国《民事诉讼法》的规定，法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。鉴定结论是由司法机关指派或聘请的专门机构的专门人员（鉴定人），运用自己专门的知识和技能，就案件中的专门性问题进行检验、鉴别、评定后所制作的书面意见；解决的是当事人争议中的科学技术问题。
在法院依职权主动查明外国法的情形下，法院指定专家出具的外国法意见和鉴定结论极其类似：（1）两者都是由法院指定有关专家出具。受委托的专家都要向法院负责，保证中立、公正地出具鉴定结论。（2）两者均是由有关专家运用自己所掌握的知识，对案件中的具体问题做出的分析意见，是对事物的一种主观上的认识，这是与证人证言中证人对自己所见所闻的案件事实所做的客观性描述不一样的。（3）两者均是法院的辅助手段，专家意见仅是对外国法内容的重要证明，对法院并无约束力。但法院指定专家出具的法律意见又不等同于鉴定结论：（1）法院指定专家出具的意见针对的是外国法内容，而一般鉴定结论针对的是专业科学技术问题。（2）根据我国《民事诉讼法》第72条的规定，鉴定机构于单位，从而排除自然人作为鉴定人。但在外国法查明中，从比较法角度来看，机构和个人均可以作为鉴定人。因此，法院指定专家出具的外国法意见可以视为特殊的鉴定结论，该专家属于鉴定人，如无规定，可以比照有关鉴定结论和鉴定人的规定对此种外国法专家意见进行程序规制，例如《人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《若干规定》”）、全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》和《司法鉴定程序通则》等。
需要注意的是，《会议纪要》第51条第2款规定：当事人对提供外国法律确有困难的，可以申请人民法院依职权查明相关外国法律。在这种情况下，法院若指定专家出具外国法意见，该意见也属于鉴定结论，而不是专家证言，因为（1）在我国，鉴定决定权由法院单独拥有，法院可以根据需要或当事人的申请委托鉴定。所以法院根据当事人申请指定专家出具的外国法意见，属于法院委托鉴定的职权范围。（2）《若干规定》第26条规定：当事人确有困难无法查明的，可以向人民法院申请鉴定。因此，将此种外国法专家意见定性为鉴定结论，符合法律内部的自洽性要求，即《会议纪要》第51条第2款是《若干规定》第26条在外国法查明领域中的具体化。
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