实质犯罪论

内容简介

本书基于刑法教义学的态度和方法，通过对我国刑法知识的批判性思考而展开探索，因此本书不仅仅是对刑法的一种态度和研究刑法的方法，而且是一个以刑法规范为起点而形成的知识体系。本书深受古典黑格尔法哲学（而非新黑格尔主义法哲学）和现代新康德主义法哲学（而非古典康德主义法哲学）的影响，但又对它们的法哲学立场与观点进行了基于当下时代与作者个人立场的扬弃。古典黑格尔法哲学中的辩证法以及客观主义的合理成分，新康德学派的唯物主义以及价值分析的认识论和价值论，决定了本书的应报主义、客观主义、结果无价值论、阶层的犯罪论体系等一系列基本学术立场，以及以实质评价为的实质的犯罪论等见解。新康德主义哲学中，作者尤其受其中弗莱堡学派观点的影响，强调价值评价在刑法研究中的地位和作用；以此为出发点，主张建立定型构成要件为前提、实质评价为补充的犯罪认识框架，主张实质的构成要件理论，认为构成要件是违法有责类型，在此基础上建立以客观违法构成要件与主观责任构成要件为内容的二阶层体系。基于此种犯罪论体系对刑法研究范式之影响，主张我国刑法学研究应实现从经验论到规范论之转型。

目录

上篇 实质的犯罪论之提出 
第一章 犯罪论体系的去平面化与阶层化（3） 
一、主客观相统一原则如何促进平面四要件体系形成 （4） 
二、主客观相统一体系核心问题:平面化之分析 （7） 
三、“主客观相统一”平面体系理论与实践中的危害 （13） 
四、结语 （45） 
第二章 三阶层抑或二阶层:阶层体系之选择（48） 
一、三阶层vs二阶层:当下中国犯罪论体系新争点 （49） 
二、中国三阶层的性质:形式古典的犯罪论体系 （51） 
三、实质二阶层:中国三阶层“分离命题”破解之必然 （53） 
四、结语 （78） 
第三章 罪刑法定原则与实质二阶层的法治根基（79） 
一、我国刑法目的、任务与罪刑法定原则立法存在的问题 （80） 
二、我国罪刑法定原则功能、使命的错位与人权保障机能的缺位 （83） 
三、实质二阶层体系与经典罪刑法定原则法治理念之契合 （87） 
四、结语 （95） 
第四章 犯罪概念“但书”与实质二阶层的出罪功能（97） 
一、《刑法》第13条犯罪概念“但书”出罪功能之肯定 （98） 
二、“但书”出罪功能于平面四要件体系定位之尴尬 （101） 
三、实质二阶层体系与“但书”出罪功能之自洽性 （106） 
四、结语 （115） 
中篇 实质的犯罪论之本体 
第五章 实质二阶层的客观违法性理论:结果无价值论（119） 
一、人的主观要素、结果/行为无价值论与阶层犯罪论体系 （119） 
二、主观要素的性质与地位争点:违法性要素抑或有责性要素 （121） 
三、二元的行为无价值论之批判:对阶层犯罪论体系的冲击 （124） 
四、少数特殊主观违法要素:结果无价值论立场的展开分析 （132） 
五、结语 （145） 
第六章 实质二阶层客观违法构成要件中的因果关系问题（147） 
一、问题的由来 （147） 
二、客观归责理论的定位:因果关系理论抑或构成要件理论 （148） 
三、客观归责论作为解决因果关系问题理论的系列质疑与批判 （155） 
四、实质二阶层体系下因果关系理论的方向:相当因果关系说 （173） 
五、结语 （178） 
第七章 实质二阶层主观责任构成要件中过失犯的本质（180） 
一、过失犯的本质:结果预见义务抑或结果回避义务 （181） 
二、新过失论之提倡:以结果回避义务作为过失犯本质 （182） 
三、新过失论立场定位:结果无价值论或行为无价值论 （191） 
四、如何运用新过失论限定过失犯的刑法处罚之范围 （196） 
五、结语 （205） 
第八章 实质二阶层体系主观责任构成要件之期待可能性理论（207） 
一、实质二阶层规范责任论视野下的期待可能性理论问题 （207） 
二、主观责任视野下期待可能性理论的现实情况与功能分析 （210） 
三、调节性刑罚恕免事由:期待可能性理论应有的功能定位 （218） 
四、期待可能性理论作为刑法调节性法律原则之调节范围 （221） 
五、结语 （229） 
下篇 实质的犯罪论展开:以共犯论为链接 
第九章 客观实质共犯论:实质二阶层体系的试金石（233） 
一、共（正）犯理论发展动向:客观实质共（正）犯论 （235） 
二、客观实质正犯论的学说态势:当今正犯理论主流学说 （246） 
三、实质二阶层犯罪论与客观实质正犯论体系上的一致性 （252） 
四、兼论——区分制正犯体系之提倡与单一正犯体系之反对 （262） 

摘要与插图

引言 
如何形成“去苏俄化”且符合我国国情的犯罪论体系，是近十多年以来刑法学界的关注点，对此问题的探讨萦绕刑法学界二十余年，迄今仍未达成共识。很多学者反对目前我国平面式的四要件的犯罪论体系，主张全盘照搬德、日三段论式的犯罪论体系，即以构成要件符合性、违法性、有责性作为我国刑法犯罪构成体系要素。在改造我国犯罪构成理论之时，对于德、日犯罪论体系中正在展开并在我国刑法确立罪刑法定原则之后也日益浮出水面的形式与实质犯罪论之争，却在一贯的“学派集体无意识”之下刑法学者无人关注。实质的犯罪论认为，对于某种行为是否构成犯罪的判断不可避免地含有实质的内容，应该从处罚必要性和合理性的角度甄别值得处罚的法益侵害行为，相应地，对刑罚法规和构成要件的解释也应该从这种实质角度进行。作为来源于日本刑法学界并被中国学者引入的一种刑法理论，实质的犯罪论在国内尚缺乏系统而深入的研究，而这也正是笔者研究此课题的原因。 
犯罪论体系的形式化与实质化之争并非仅仅事关对犯罪构成要件的形式与实质解释问题，它直接关涉犯罪论体系本身如何构建的问题;脱离这一犯罪论体系的基本立场讨论我国犯罪构成要件的改良或移植，只能是就事论事的逻辑演绎，所提出的新的犯罪论体系也将会因此缺乏理论根基。张明楷教授率先在我国提出了犯罪论的实质化与形式化问题，他“主张实质的犯罪论”，即“以犯罪本质为指导来解释刑法规定的构成要件”，“只能将值得处罚的法益侵害行为解释为符合构成要件的行为”①。反映在犯罪论体系构建上，张明楷教授早期形成了犯罪客观要件、主体要件与主观要件的犯罪构成“三要件说”，指出由于“犯罪客体或法益是否为构成要件的争论，涉及的一个重要问题是采取形式的犯罪论还是实质的犯罪论”，“由于我主张实质的犯罪论，故主张对犯罪客观要件、主体要件与主观要件进行实质意义的解释;并进而认为，不将犯罪客体作为要件，也能使犯罪构成整体说明行为的社会危害性达到应当追究刑事责任的程度”②。张明楷教授1997年所著的《刑法学》教科书和2003年所著的《刑法学》教科书第二版，就贯彻了排除犯罪客体的“三要件”的犯罪论体系。可以说，这是张明楷教授早期的实质的犯罪论体系。通过这两版教科书，实质的犯罪论体系影响日益扩大。然而，“三要件”的犯罪论体系毕竟延续的是我国传统犯罪论体系的模式，而传统犯罪论体系所存在并广为中国学者所诟病的诸要件间缺乏位阶关系、逻辑混乱不清等缺陷也影响了实质的犯罪论体系的效果和。 
为此，后来，张明楷教授基于其一贯所主张的“对于刑法规定的行为，以实质合理性为根据进行解释，将不值得追究刑事责任的行为排除在犯罪之外”的基本观念③，借鉴了日本学者前田雅英的二阶层体系，并将其移植到中国刑法之中。 
日本学者前田雅英认为:仅仅从形式上强调罪刑法定原则是不充分的，构成要件符合性的判断，是从实质上判定是否存在达到值得科处刑罚程度的法益侵害。违法性的判断，也必须是以优越的利益为中心的实质判断;责任必须是扎根于国民规范意识的实质的非难可能性。④既然提倡对构成要件进行实质的解释，关于构成要件的学说就必须进行修正。为此，前田雅英指出，在考虑构成要件内容的情况下，先成为问题的是构成要件与违法性的关系。站在解释作为违法类型的构成要件的立场，构成要件与违法性没有原则的区别。该当作为违法行为类型化的构成要件的行为，原则上可称为违法行为。①其次是构成要件和有责性的关系。前田雅英认为，在责任论领域，与历来的以“非难可能性”为核心的规范责任概念相比较，考虑效果的“实质的责任概念”或者“可